Le nouveau cadre réglementaire sur les OPA

«La nouvelle procédure résulte majoritairement d’une adaptation franco française», déclare Benoît de Juvigny. «Contrairement à ce que l’on peut penser, ce n’est pas la directive qui apporte le plus d’innovations».

Les modifications concernent entre autres la procédure elle-même, le prix de l’offre, le retrait obligatoire, les compétences territoriales, les mesures de défenses, le dispositif de gestion de rumeurs, le recours à l’expertise indépendante.

Trois principales modifications concernant le projet de l’offre

Tout d’abord, «la note d’information de l’initiateur et de la société visée ont été resserrées sur l’offre», précise Bertrand Durupt. Pour l’initiateur, les informations concernent  le descriptif du contrat d’offre par l’analyse multi-critère, les caractéristiques de la société visée et de ses titres, le financement de la convention, l’impact sur l’emploi. Pour la société visée : les accords visés, et surtout l’avis motivé du conseil d’administration et du conseil de surveillance. Il n’y a plus d’informations sur l’activité des sociétés et sur leurs comptes. Dans le cadre d’un autre processus documentaire, ces informations deviennent « les autres informations » et font l’objet d’un contrôle a postériori, au plus tard pendant la durée de l’offre.

Deuxième «novation extrêmement importante»  par rapport au système actuel,  la note d’information de l’initiateur, la note d’information conjointe ou la note de la société visée, sont mises à la disposition du public dès le dépôt à l’AMF, par mise en ligne sur le site internet de l’AMF, au siège des sociétés concernées et sur leurs sites respectifs. Ainsi, «les actionnaires et le marché en général pourront prendre connaissance immédiatement du descriptif du contrat d’offre, de tous les éléments d’analyse des conditions financières de l’offre, et des différents rapports (du conseil de surveillance et de l’expert indépendant) et prendre leur décision en connaissance de cause».

Enfin, il est à citer la fusion de la procédure d’examen. Jusqu’à présent, héritage du passé, l’offre publique faisait l’objet de deux décisions juridiquement distinctes prises dans le cadre d’une procédure de recevabilité pour l’ex-CMF et d'une procédure de visa pour l’ex-COB. Cette distinction disparait au profit d’une décision de conformité du projet d’offre, une décision unique. Ainsi, «la décision de conformité du projet aux dispositions législatives et réglementaires emportera nécessairement et mécaniquement visa de la note d’information», indique Bertrand Durupt.

La conséquence de cette fusion de procédure est un allongement du délai d’examen du projet d’offre. Les principaux éléments analysés par l’AMF pour prendre sa décision de conformité seront les objectifs et intentions de l’initiateur, le cas échéant la nature et les caractéristiques de la cotation sur le marché, notamment lorsqu’il y a une remise de titres, les seuils de renonciation de l’offre, tout ce qui a trait au contrat d’offre. Un contrôle spécifique concernera ce qui a concouru aux caractéristiques financières du projet au regard notamment du rapport de l’expert indépendant et de l’avis du conseil de surveillance et intéressera le cas d’offre obligatoire, la garantie de cours et le retrait obligatoire.

Un recours renforcé de l’expertise indépendante

Il y a un certain nombre de cas où l’expertise indépendante devient obligatoire notamment lorsque l’offre est susceptible de générer un conflit d’intérêt au sein du conseil d’administration, quand elle peut porter atteinte à l’égalité entre les porteurs de titres, notamment lorsque la société initiatrice de l’offre contrôle la société visée. Ce sont les deux principes généraux.

Ces expertises consistent à apprécier les conditions financières de l’OPA, la valorisation de l’entreprise cible, l’équité des actionnaires.
Une nouveauté importante est introduite quant à la désignation de cet expert. Jusqu’à présent, étant donné que les cas étaient limités, un agrément de l’AMF était nécessaire. A présent, cet agrément est supprimé. Cependant l’expert doit répondre à un certain nombre de critères d’éligibilité, en premier lieu, l’indépendance par rapport à l’opération. En cela, l’expert devra faire une déclaration d’indépendance dans laquelle il fournira les éléments intéressant une éventuelle relation entretenue avec la société cible ou avec l’initiateur. Et dans le cas où ces éléments s’avéreraient substantiels, l’expert n’aurait pas le droit de se prononcer dans le cadre de l’opération en question.

D’autres éléments ont été prévus afin de garantir l’amélioration de la qualité de l’expertise réalisée. Par exemple, un délai obligatoire de la mission, avec quinze jours de négociation, un ensemble de diligences qui devront être effectuées, le fait que l’expertise ne devra pas être un simple copier coller du rapport élaboré par la banque initiatrice. Ce rapport de l’expert viendra s’ajouter à l’avis émis par les banques d’affaires conseils.

Par rapport au montant de la rémunération, question qui fait débat, la règle fixée est que cette rémunération devra être publique. Au-delà de cette contrainte de transparence, aucune autre règle n’est fixée. Le maitre mot est celui de la liberté. «Le prix sera alors fixé par le jeu de  la loi de l’offre et de la demande du marché. Cependant, au vue du renforcement de la qualité exigée, on s’attend à une hausse du prix de l’expertise», déclare Benoit de Juvigny.

Ce renforcement du rôle de l’expert indépendant suscitent quelques craintes, en particulier du fait de l’expérience américaine, où la pratique a été quelque peu dévoyée, laissant dire à Jean-Florent Rérolle, de la banque Houlihan Lokey Howard & Zukin, dans un article du Monde que «là-bas, elles servent de couverture aux administrateurs en cas de poursuites judiciaires. Ils ont besoin d'apporter la preuve qu'ils ont eu recours au plus d'information possible dans l'intérêt de leurs actionnaires».

I.H