Depuis l’adoption de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, le législateur français a clairement affiché son souhait de favoriser l’anticipation. De fait, la réforme de la loi de sauvegarde à l’initiative du président Nicolas Sarkozy a permis de mettre en place une réforme destinée à renforcer l’attractivité de la sauvegarde et des mécanismes de prévention de la cessation de paiements.

Un dispositif préventif renforcé

Mais pour bien saisir toutes les subtilités des innovations juridiques, il convient de distinguer les dispositifs de la prévention -mandat ad hoc et conciliation-, des dispositifs de procédures collectives -sauvegarde, redressement judicaire et liquidation judiciaire.

Première intervenante du séminaire, et administrateur judiciaire associée de son état, Marie-Hélène Bourbouloux a rappelé qu’à ce jour, deux textes sont venus compléter la loi de sauvegarde de 2005 ce qui «a introduit un ensemble de nouveaux articles applicables, notamment en matière de conciliation, qui, selon moi, représentent le grand apport de la réforme de la loi de sauvegarde.»

Cette dernière insiste en effet sur la conciliation qui est ainsi devenu «un dispositif de prévention compatible avec l’état de cessation de paiement de l’entreprise, permettant pendant une durée maximum de 5 mois de poursuivre des négociations, toujours dans un cadre amiable et confidentiel donc sans procédure collective, et ce malgré la cessation de paiement.»

L’idée du législateur est en effet d’éviter que l’entreprise en difficulté dépose le bilan en favorisant la négociation entre les partis concernés (créanciers etc.).

Ce dispositif est devenu d’autant plus pertinent, explique-t-elle, que «nous sommes confrontés, notamment à cause de la crise actuelle, à de très nombreuses sociétés qui relèvent techniquement de la cessation de paiement, même si les paiements courants ne sont pas suspendus.»

Une situation d’autant plus frappante dans le cas, notamment, de sociétés sous LBO puisque, confrontées aux ratios prévus dans la documentation financière contractuelle, «les dettes bancaires deviennent exigibles si les banques décident d’exiger les paiements, et devenant exigibles, elles rentrent techniquement dans la notion de la cessation de paiement…»

Ce qui conduit à penser que seule une négociation de la dette bancaire pourrait permettre de sauver l’entreprise… La prévention a donc été largement améliorée depuis la loi de sauvegarde 2005, et encore une fois à l’occasion de la réforme du mois de décembre applicable au 15 février  2009, avec «l’opposabilité aux cautions -quelles soient de personnes morales ou physiques-, d’un simple accord constaté».

Enfin, a estimé Marie-Hélène Bourbouloux, «le second point important de la loi de décembre, c’est de permettre au président de la juridiction d’imposer à un créancier qui ne souhaiterait pas négocier, des délais. Ainsi par une simple mise en demeure du créancier adressée à la société sous conciliation, on peut demander au président d’imposer des délais de grâce, ce qui permet avec un seul créancier récalcitrant, de ne pas faire échec à l’entier dispositif si toutes les autres parties veulent négocier.»       

A l’en croire, «il y a des moyens de négociation des dettes et de résolution des difficultés des entreprises sans passer par la case ‘dépôt de bilan’. Or l’expérience prouve que le facteur clé de réussite de tous ces dispositifs, c’est l’anticipation…»

«Chapter 11» : why not ?

S’il s’avère efficace de faciliter le dialogue entre entreprises en difficulté et créanciers, il reste que pour sortir de leurs difficultés, nombre de sociétés auraient bien besoin d’un financement externe qui les accompagnerait, non seulement pendant la période d’observation, mais aussi au-delà pour l’accomplissement du plan et même sur le long terme.

Or, ainsi que l’a constaté Hervé Israël, avocat associé dans le département Droit fiscal de Lovells, et également intervenant du séminaire, «le législateur n’a pas fait pour les entreprises ce qu’il a fait pour les banques, c’est-à-dire qu’il ne s’est pas engagé à les refinancer dans des conditions favorables.»

Hervé Israël a toutefois rappelé que le législateur a créé un certain nombre de mécanismes pouvant favoriser, sur le plan fiscal, le refinancement des entreprises, «notamment par des mesures telles que la possibilité pour les entreprises de racheter leurs dettes bancaires dans des conditions inférieures au nominal de ses dettes, et de pouvoir ensuite étaler le profit dans le temps.»

Selon lui, «cela permet donc un désendettement des entreprises dans des conditions fiscales favorables». Mais une question demeure, car encore faut-il que ces entreprises aient les capacités de racheter leurs dettes… Les actionnaires seraient donc ici une nouvelle fois sollicités, lors d’une augmentation de capital par exemple.

Quant à savoir si l’on pourrait faire mieux, l’avocat associé chez Lovells estime que oui, dans la mesure où ce qu’il manque en France, «ce sont les mécanismes américains de Chapter 11, où les entreprises qui sont en faillite sont mises à l’abri de leurs créanciers.»

Les entreprises pourraient ainsi disposer de davantage de temps pour les plans de relance de leur activité, tandis que leurs créanciers n’auraient plus la possibilité d’exiger le paiement des dettes, à l’instar de ce qui se produit avec General Motors aux Etats-Unis.

Pour Hervé Israël, un chapter 11 à la française, «ce serait une réforme véritablement révolutionnaire…»

La fin du patron «infâme»

Une autre avancée obtenue par la loi ne tiendrait pas seulement à l’aspect pratique de toutes ces mesures de prévention, mais toucherait également à la manière de concevoir le patron d’une entreprise en difficulté.

Selon un autre intervenant et avocat associé chez Lovells, du département Banque-Finance, Richard Jadot, «ce n’est pas forcément une réalité au quotidien pour les milliers d’entreprises qui déposent le bilan chaque jour, mais il y a clairement de gros progrès et d’importants changements de mentalité dans le sens où, aujourd’hui, le marché est en train de se rendre compte que gérer des difficultés, surtout si on le fait très tôt, c’est d’abord  un devoir, mais aussi quelque chose qui n’est pas infamant.»

En effet, rappelle-t-il, il n’y a pas encore si longtemps, le simple fait de se rendre au tribunal afin de demander sa protection, ou «de simplement faire appel à un mandataire ad hoc ou à un conciliateur, ou de s’adresser à d’autres personnes -son banquier etc.- pour commencer à traiter les problèmes, faisait qu’on tombait de suite dans le syndrome d’échec, d’infamie, voire de fraude !»

La situation a pourtant bien changé depuis, et pour Richard Jadot, il faut y voir l’éducation progressive des marchés, mais aussi la loi : «Nous sommes vraiment à un tournant, et la loi a à la fois accompagné ce mouvement tout en l’aidant.»

Nicolas Sandanassamy

Publié le 22 Juin 2009 Copyright © 2009